Examen de la contestation par le ministère de la Justice de l'acquisition de Juniper par Hewlett Packard Enterprise

Hewlett Packard Enterprise (HPE) a proposé début 2024 un accord de 14 milliards de dollars pour acquérir Juniper Networks. Il convient de noter que HPE n’est pas le Hewlett Packard (HP) des imprimantes et des encres, car il a été issu de la plus grande société HP en 2015. Au contraire, HPE est, comme Juniper, impliqué dans la connectivité, en particulier la technologie sans fil, y compris les logiciels et le matériel permettant de fournir un accès Internet aux grandes entreprises et aux campus.

Après une enquête de près d’un an menée sous l’administration Biden, le ministère américain de la Justice (DOJ), dirigé par le chef par intérim de la division antitrust du DOJ du président Donald Trump, a déposé une plainte le 30 janvier pour bloquer l’acquisition. Cette décision est particulièrement notable car l’acquisition a déjà été approuvée par 14 autres régulateurs internationaux, dont la Commission européenne (qui a estimé que « HPE et Juniper ne sont pas les concurrents les plus proches l’un de l’autre ») et le Royaume-Uni (qui a expliqué que l’acquisition « ne donne pas lieu à une perspective réaliste de diminution substantielle de la concurrence »).

La plainte du DOJ contient plusieurs affirmations sur l'accord. Tout d'abord, elle déclare que Cisco, HPE et Juniper représentent ensemble 70 % des ventes sur le marché des « solutions de réseau sans fil d'entreprise ». Ensuite, le DOJ cite des documents internes dans lesquels HPE et Juniper étaient des concurrents directs pour certains clients. Enfin, le DOJ rejette les allégations d'efficacité des parties.

Avant d’examiner chacune de ces revendications et d’évaluer ce que le tribunal de district examinera probablement au cours du procès, il convient de discuter des technologies clés impliquées dans cette acquisition.

La plupart des ménages connaissent le Wi-Fi et l’utilisation de routeurs pour configurer un réseau sans fil afin de fournir un accès Internet dans toute la maison. Imaginez, cependant, que l’on puisse fournir un accès Internet sans fil sur une zone beaucoup plus vaste, comme un campus universitaire, un complexe hospitalier ou un siège social d’entreprise. Une telle configuration implique la mise en place d’un réseau local (LAN) et, plus précisément, d’une connexion sans fil sur cette zone (WLAN). Les types de produits et de services impliqués pour fournir cette connectivité comprennent des routeurs, des concentrateurs, des commutateurs et des logiciels pour coordonner l’ensemble du réseau. Il ne fait aucun doute qu’une grande partie de la valeur offerte par les fournisseurs comprend des facteurs tels que la vitesse d’Internet, la fiabilité, une maintenance minimale et un dépannage simple.

Comme dans la plupart des affaires antitrust, la plainte doit établir le secteur commercial que cette acquisition est censée avoir un impact. Dans ce cas, le « marché pertinent » est défini comme étant celui des « solutions commerciales sans fil pour les entreprises ». Délimiter le marché pertinent en matière d’antitrust est plus un art qu’une science et peut généralement suivre l’une des deux voies suivantes (qui ne s’excluent pas nécessairement mutuellement).

La première méthode repose sur des éléments de preuve plus qualitatifs, appelés « indices pratiques » ou facteurs Brown Shoe , du nom de l’arrêt de la Cour suprême qui a été le premier à énoncer ces facteurs. L’un des facteurs notables est la façon dont les clients et les concurrents perçoivent le secteur et les acteurs du marché. C’est en grande partie l’approche détaillée dans la plainte.

La deuxième méthode pour définir un marché consiste à utiliser le « test du monopole hypothétique » (HMT), plus technique, qui implique normalement des preuves quantitatives sur la sensibilité des consommateurs aux augmentations de prix pour un marché proposé. Quelle que soit la méthode, la définition des limites du marché pertinent est souvent vivement contestée. Les parties contestent la définition du marché du DOJ, qui omet « un large ensemble d'acteurs ». C'est au procès que se déroulera une grande partie de la bataille et, comme le démontre la défaite de la FTC dans sa contestation de l'acquisition de Mattress Firm par Tempur Sealy, rien ne garantit qu'un juge sera d'accord avec le gouvernement lorsque les marchés sont perçus comme étant découpés à des fins de litige.

En outre, même si des marchés adjacents, comme celui des réseaux sans fil grand public, sont « en dehors » du marché pertinent défini par le DOJ, les fournisseurs présents sur ces marchés pourraient représenter des entrants potentiels si les conditions du marché venaient à changer. En outre, même si le DOJ parvient à définir le marché géographique comme étant celui des États-Unis, certains acteurs mondiaux pourraient soit étendre leur présence existante, soit pénétrer le marché américain.

Même si l'on accepte la définition du marché proposée par le DOJ, un simple examen des parts de marché de la plainte soulève quelques questions. Curieusement, nulle part dans la plainte le DOJ ne fournit réellement les parts de marché de Cisco et HPE. Au contraire, la plainte affirme à plusieurs reprises que Cisco, HPE et Juniper représenteront ensemble 70 % du marché. Compte tenu des calculs de concentration de la plainte, on peut cependant écarter les parts de marché. Il semble que Cisco, HPE et Juniper détiennent respectivement des parts égales à 36,5 %, 27 % et 6,5 %.

Le problème est que, même si les trois premières entreprises représentent 70 % du marché, il reste encore 30 %. Qui sont ces concurrents ? La plainte ne répond pas à cette question clé. Bien que Juniper soit le « numéro trois », cela peut donner une fausse impression quant à l’influence de Juniper sur le marché, surtout si l’on tient compte des 30 % restants. Une autre façon de présenter les parts de marché est de dire que près de 67 % des ventes se font en dehors d’une combinaison HPE-Juniper.

La plainte affirme que Juniper jouit d’une forte notoriété de marque avec son produit Mist ; pourtant, comme sur la plupart des marchés de produits différenciés, il existe toujours un certain niveau de fidélité et de différences basées sur une technologie propriétaire. Selon HPE, ils sont confrontés à la concurrence de huit concurrents aux États-Unis. En outre, même la plainte du DOJ admet que la croissance de Juniper a été « rapide » depuis l’achat de Mist Systems en 2019. Si Juniper, en tant que petit acteur, peut croître rapidement, alors qu’est-ce qui empêche les fournisseurs représentant les 30 % restants du marché – ou même un fournisseur actuellement en dehors du marché étroitement défini du DOJ – de se développer également rapidement ?

Qu’en est-il des documents sur la concurrence directe que le ministère de la Justice met en avant ? Il ne fait aucun doute qu’il existe un certain chevauchement entre les entreprises, sinon nous n’en serions jamais arrivés à ce point dans l’affaire. Même si deux entreprises détiennent respectivement 10 % et 2 % des parts de marché, il y aura des cas épisodiques de concurrence directe. Il s’agit de prendre en compte l’environnement concurrentiel plus large et de déterminer si le processus concurrentiel a été matériellement affecté par l’acquisition.

Sur ce point, même si la fusion entraînerait certainement la perte de la concurrence existante entre HPE et Juniper, la question est de savoir si d’autres fournisseurs seront en mesure de combler ce vide et si les gains d’efficacité potentiels sont suffisamment importants. La plainte manque de détails quantifiant l’ampleur de la concurrence perdue par rapport au volume global des échanges sur le marché. Le fait de sélectionner une poignée de documents mentionnant une concurrence directe entre deux entreprises ne constitue pas une base suffisante pour condamner une fusion, sans quoi la plupart des fusions horizontales seraient effectivement illégales.

Les questions que posera un juge incluent :

1. Quel est le pourcentage de fois où les parties s'affrontent directement ?
2. Quelle est la trajectoire des concurrents restants qui représentent 30 % du marché ; et
3. Comment les actions ont-elles évolué, y compris en raison de l'entrée, au cours des 5 à 10 dernières années ?

En outre, la plainte omet la question cruciale de savoir si une combinaison HPE-Juniper créera des scénarios de concurrence plus fréquents avec Cisco, le leader du marché. Ce potentiel d'intensification de la concurrence entre Cisco et HPE-Juniper pourrait entraîner des gains importants pour les consommateurs. Par exemple, selon une évaluation :

…en intégrant les capacités de réseau basées sur l'IA de Juniper aux siennes, HPE vise à créer un portefeuille de réseau de nouvelle génération qui améliore l'automatisation, la sécurité et les performances des clients d'entreprise, ce qui devrait élargir le choix des clients plutôt que de le limiter et leur offrir une alternative plus solide à l'emprise de longue date de Cisco sur le secteur.

De plus, si « le ministère de la Justice bloque l’accord HPE-Juniper, c’est Cisco qui en tirera le plus grand profit ».

Enfin, les gains d’efficacité joueront un rôle majeur dans cette affaire. Les parties ont avancé que l’acquisition entraînerait de nombreuses complémentarités. Toutefois, en droit antitrust, si les avantages se produisent en dehors du marché concerné, ils ne « comptent » pas pour compenser tout préjudice concurrentiel constaté. Les gains d’efficacité doivent être « à l’intérieur » du marché. Cela signifie que l’enquête sera adaptée au marché des communications sans fil commerciales d’entreprise – ou à tout autre marché déterminé par le tribunal.

Compte tenu de l'importance d'un accès Internet fiable et sécurisé pour les institutions telles que les hôpitaux, les universités et les sièges sociaux d'entreprises, les améliorations en matière de qualité et d'innovation joueront un rôle central dans l'enquête. Les effets proconcurrentiels potentiels incluent l'intégration de l'IA par Juniper dans ses produits de réseau. Les gains conceptuels résultant de la diffusion de cette technologie aux produits HPE sont énormes.

En définitive, le ministère de la Justice affirme que « de telles efficiences ne seront probablement pas suffisamment rapides ou substantielles pour atténuer le risque pour la concurrence posé par la transaction ». Pourtant, il n’est pas tout à fait certain que le risque pour la concurrence soit au niveau avancé dans la plainte.

La question se résumera à savoir si le marché commercial sans fil des entreprises correspond aux réalités du marché et si une combinaison HPE-Juniper peut apporter une plus grande concurrence au leader du marché, Cisco.