Los cinco rechazos del Tribunal Constitucional y el futuro de la Ley de Extranjería

Marcelo Rebelo de Sousa lanzó advertencias sobre la constitucionalidad de la Ley de Extranjería, el Gobierno se mostró dispuesto a mantener el rumbo incluso ante las críticas y dudas y el Tribunal Constitucional (TC) confirmó este viernes el rechazo a cinco normas del polémico diploma que altera el régimen jurídico de entrada, permanencia, salida y reunificación familiar de extranjeros en el territorio nacional.

Durante la lectura pública de la decisión en la Sala del Ministerio Público del Palacio Ratton, la jueza ponente Joana Fernandes Costa y el presidente del tribunal, José João Abrantes, resumieron una decisión que atendía casi en su totalidad las preocupaciones del presidente, lo que lo llevó a solicitar una supervisión preventiva urgente a finales de julio. Sin embargo, la postura distó de ser unánime, con votos divididos entre los jueces en todos los criterios analizados.

Se trataba, esencialmente, de las normas sobre el derecho a la reagrupación familiar y las condiciones para ejercerlo, el plazo de revisión de las solicitudes por parte de la Agencia para la Integración, la Migración y el Asilo (AIMA) y el derecho a recurrir. Ante el rechazo del Tribunal Constitucional, el jefe de Estado no perdió tiempo y, en una nota de la Presidencia de la República, anunció el veto obligatorio del proyecto de ley aprobado el mes pasado en el Parlamento por los partidos PSD, CDS-PP y Chega.

Los diversos partidos con escaños en el parlamento reaccionaron rápidamente a la decisión inmediatamente después de su lectura pública, aun sin conocer los detalles de la sentencia del Tribunal Constitucional, en concreto el alcance de las objeciones analizadas y las posibles alternativas a seguir con esta legislación. Según expertos constitucionales entrevistados por Observador, existen cuatro posibles vías tras este rechazo, aunque solo una parece probable en este momento: la reformulación del decreto-ley y las normas rechazadas por el Tribunal Constitucional por la mayoría que aprobó la Ley de Extranjería.

Restringir la reagrupación familiar (para ciudadanos extranjeros que residen legalmente en Portugal) a los familiares menores de edad —excluyendo al cónyuge o pareja de hecho del titular de un permiso de residencia válido en Portugal por menos de dos años— podría resultar, según la sentencia del Tribunal Constitucional, en una «separación familiar», ya que «afecta gravemente la preservación de la unidad familiar». Para los jueces del Palácio Ratton, esta limitación, prevista en el artículo 98.1 del estatuto, tiene dos consecuencias negativas: restringe el derecho a la «cohabitación conyugal o similar» y, además, impone «la desintegración del núcleo familiar del ciudadano extranjero» que reside legalmente.

«El nuevo régimen de reagrupación familiar (...) restringe radicalmente el derecho a la convivencia familiar», señala la sentencia, que subraya que esta medida contraviene la obligación constitucional del Estado de proteger a la familia. El Tribunal Constitucional también aclara que, según la interpretación de la legislación en cuestión, los ciudadanos extranjeros que residan legalmente en Portugal deberán esperar dos años para acceder a la reagrupación familiar con sus familiares adultos.

«La Constitución no admite modelos de gobierno que traten a los ciudadanos extranjeros únicamente por su utilidad económica, aceptando su presencia con fines productivos sin reconocer sus derechos fundamentales», afirma la sentencia, destacando además que las decisiones legislativas, cuando tienen este tipo de impacto en las familias, «no pueden dejar de estar sujetas a un riguroso escrutinio de proporcionalidad».

El artículo 98.3 de la Ley de Extranjería establece que «el ciudadano con permiso de residencia vigente que haya residido legalmente en el territorio nacional durante al menos dos años tiene derecho a la reagrupación familiar con sus familiares residentes fuera del territorio nacional». Asimismo, el Tribunal Constitucional dictaminó que este plazo también se aplica a los familiares del titular del permiso de residencia mayores de edad que residan legalmente en el territorio nacional.

Este plazo no existe en la legislación vigente, y Marcelo Rebelo de Sousa añadió que, al ampliar el plazo de revisión de las solicitudes de reagrupación familiar por parte de la AIMA de tres a nueve meses (con una prórroga por el mismo período), un ciudadano extranjero podría tener que esperar hasta tres años y medio para reagrupar a su familia en Portugal. Por lo tanto, la sentencia argumenta que imponer un plazo mínimo de dos años para solicitar la reagrupación familiar contradice las protecciones constitucionales para las familias, los jóvenes y, en especial, las personas vulnerables.

Queda por demostrar que la expulsión del cónyuge o pareja de hecho de ciudadanos titulares de un permiso de residencia válido que hayan residido en territorio nacional menos de dos años, que hayan entrado legalmente en Portugal y se encuentren en el país, constituye, dada la existencia de una serie de instrumentos que permiten reducir la presencia de ciudadanos extranjeros en Portugal mediante el refuerzo de los controles de entrada, una medida necesaria para salvaguardar la demanda del país y su capacidad de acogida, observan los jueces.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional reconoce que la Constitución puede incluso contemplar la definición de un plazo como criterio para la reunificación familiar : «Esto no significa que la Constitución impida al legislador utilizar (...) la duración de la estancia de la persona en el territorio nacional. Ni siquiera establecer una regla general. Lo que ya no puede aceptarse (...) es la exclusión de la posibilidad de demostrar que, a pesar de no haber expirado el plazo legalmente establecido, la entrada en Portugal de los familiares que se pretende reunificar está justificada, en el caso concreto y a la luz de una evaluación meditada de todos los factores pertinentes».

La legislación aprobada por los partidos PSD, CDS-PP y Chega incluye, en la redacción del Artículo 101, requisitos más estrictos para ejercer el derecho a la reagrupación familiar. Si bien la legislación vigente estipula que el ciudadano que presente esta solicitud debe disponer de una vivienda adecuada y medios de subsistencia, el nuevo marco va más allá, especificando que la vivienda debe ser propia o alquilada y debe ser higiénica y segura, además de medios de subsistencia que no requieran apoyo social.

Al mismo tiempo, los ciudadanos extranjeros legales y sus familiares “ deberán cumplir las medidas de integración, en particular las relativas al aprendizaje de la lengua portuguesa y de los principios y valores constitucionales portugueses , así como asistir a la educación obligatoria en el caso de los menores de edad”.

La cuestión es que estas medidas de integración deben definirse mediante decreto ejecutivo emitido por los miembros del gobierno con competencia en la materia, algo que el Tribunal Constitucional (TC) consideró inconstitucional. ¿Y por qué? Por una razón muy simple: considera que estas materias son competencia exclusiva de la Asamblea de la República. En otras palabras, no pueden definirse mediante un simple decreto ejecutivo , ya que esto violaría el principio de reserva de ley. «La regulación primaria de estas condiciones debe estar consagrada en la ley y no puede remitirse a un acto de otra naturaleza», declara la sentencia del TC.

Hasta ahora, la AIMA contaba con tres meses para revisar las solicitudes de reunificación familiar, lo que podía demorar hasta seis meses. De no obtener respuesta, la solicitud se aprobaba tácitamente.

Este modelo se modifica profundamente en la denominada Ley de Extranjería, ya que (en el artículo 105.1 de la ley) el plazo se amplía de tres a nueve meses, con posibilidad de una prórroga equivalente, alcanzando así un total de 18 meses (un año y medio) para que dicha entidad resuelva la solicitud , y la aprobación automática también se anula en caso de falta de respuesta. A este año y medio se suman dos años de residencia para poder solicitar la reagrupación familiar.

"Lo importante ahora es verificar si el período de espera total (...) es compatible con el 'principio de unidad familiar y el interés superior del niño', como lo indica el demandante. Como es fácil prever, la respuesta no puede ser otra que negativa", afirman los jueces, entendiendo que dicho período "no es compatible con las obligaciones de protección del Estado" hacia la familia.

Al imponer condiciones (a través del artículo 87.º-B) al uso del mecanismo legal de citación para proteger los derechos, libertades y garantías que los inmigrantes utilizan para hacer valer sus derechos ante los tribunales, el Tribunal Constitucional (TC) considera que la legislación "pretendía claramente restringir la aplicación del régimen general de citación en el contexto de las solicitudes relacionadas con permisos de residencia". De hecho, el uso de este mecanismo solo es admisible si "las acciones u omisiones de AIMA comprometen de forma demostrable, grave, directa e irreversible el ejercicio oportuno de dicho derecho".

Para los jueces del Palacio Ratton, el cambio no supera “las pruebas de necesidad y proporcionalidad” al constituir una restricción al acceso a la ley.

"El Tribunal Constitucional se erige como el principal garante de los derechos fundamentales de los ciudadanos extranjeros residentes en territorio nacional y es responsable de garantizar que cualquier vulneración del principio de igualdad de trato se ajuste a los parámetros constitucionales y no dé lugar a limitaciones desproporcionadas o arbitrarias", señala la sentencia anunciada este viernes.

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La decisión de los 13 jueces del Tribunal Constitucional respecto a las cinco disposiciones rechazadas de la Ley de Extranjería distó mucho de ser consensual. La última disposición sobre la que se dictó un fallo de inconstitucionalidad, relativa a la protección judicial y el acceso a los recursos legales, se resolvió incluso por un margen mínimo, con siete votos a favor y seis en contra.

Hubo, sin embargo, un 'bloque' mayoritario que se mantuvo constante en la votación por la inconstitucionalidad de las cinco normas del diploma: los consejeros Joana Fernandes Costa (relatora), José Eduardo Figueiredo Dias, Mariana Canotilho, Rui Guerra da Fonseca, Dora Lucas Neto y António Ascensão Ramos votaron siempre en la misma dirección , a la que también se sumaron el presidente del TC, José João Abrantes, y el consejero Afonso. Patrão en cuatro de las cinco medidas rechazadas.

Por el contrario, el vicepresidente del TC, Gonçalo Almeida Ribeiro, y los consejeros José Teles Pereira, Maria Benedita Urbano y João Carlos Loureiro siempre votaron en defensa de las normas aprobadas por el diploma, siendo tres normas también con el apoyo del consejero Carlos Medeiros de Carvalho, mientras que José João Abrantes y Afonso Patrão apoyaron cada uno la constitucionalidad de una norma.

En resumen, las dos primeras normas rechazadas tuvieron una expresión de ocho votos a favor y cinco en contra, la tercera medida declarada inconstitucional tuvo el mayor desequilibrio (9-4), la cuarta norma también fue rechazada con un parcial de 8-5 y la última, como se mencionó anteriormente, se decidió por un solo voto: 7-6.

Las actas de votación adjuntas a la sentencia reflejan la división en las cuestiones objeto de análisis por los jueces consultivos durante los últimos 15 días, con especial énfasis en la declaración conjunta de Gonçalo Almeida Ribeiro y José Teles Pereira, sugiriendo que la decisión se basó en convicciones personales y que algunas de las normas ahora rechazadas eran “perfectamente razonables y legítimas”.

"El intenso escrutinio judicial no puede ser un pretexto para que los jueces trasladen al plano constitucional las convicciones que legítimamente sostienen como ciudadanos —violando la igualdad democrática—, sino que constituye un mayor deber para ellos de familiarizarse con los hechos relevantes, examinar los textos aplicables, consultar la doctrina autorizada y articular argumentos consistentes", recalcaron los dos consejeros, quienes votaron consistentemente a favor de las cinco normas rechazadas por la mayoría plenaria.

Según la constitucionalista Raquel Brízida Castro, existen cuatro posibles vías para la Ley de Extranjería. Tras el rechazo de cinco proyectos de ley por parte de la Corte Constitucional, la experta argumentó a Observador que la mayoría que aprobó la ley podría " retirarla, eliminar las inconstitucionalidades (sin comprometer lo esencial), reformular las normas de la ley y posiblemente obtener la ratificación parlamentaria por una mayoría de dos tercios de los diputados".

En cuanto a este último escenario, más académico, sería necesario que el PSD, el CDS-PP y Chega se unieran a la IL (que se abstuvo en la votación parlamentaria), alcanzando así los dos tercios de diputados que también permiten una revisión constitucional. Sin embargo, el constitucionalista señala que, en este caso, Marcelo Rebelo de Sousa no estaría obligado a promulgar la ley.

Sin embargo, con base en las señales ya dadas por las partes, se vislumbra una reformulación de la ley, y Raquel Brízida Castro enfatizó que, si considera que existen nuevas dudas, « el Presidente de la República puede solicitar una nueva revisión preventiva de su constitucionalidad ». Sin especificar si le sorprendió la decisión del Tribunal Constitucional, pues admite no haber seguido de cerca el proceso legislativo, la constitucionalista enfatizó que los argumentos presentados por Palácio Ratton priorizan «la protección de la familia y el principio de tutela judicial efectiva en relación con la AIMA».

Por su parte, el abogado constitucionalista Gonçalo Fabião declaró no estar sorprendido por el rechazo de las disposiciones de la legislación por parte del Tribunal Constitucional. "Se rechazaron las principales preocupaciones, en mayor o menor medida consensuadas entre los constitucionalistas que intervinieron: la cuestión de los cónyuges, el plazo de dos años y la mayor dificultad para que estas personas busquen la protección legal de sus derechos", señaló.

En opinión del profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lisboa, las normas ahora rechazadas "no serán fácilmente eludibles", pero esto depende del margen que otorgue el Tribunal Constitucional para posibles cambios. "En cuanto a la cuestión de los cónyuges o personas equivalentes para la reagrupación familiar, si entendemos que esto viola el principio de igualdad, discriminando entre familiares que pueden y no pueden venir, será muy difícil de eludir. Ahora bien, en cuanto a los plazos, no se trata tanto de discriminación como de proporcionalidad, y podrían existir medidas alternativas", explicó.

Gonçalo Fabião también argumentó a Observador que la restricción de los derechos de los ciudadanos extranjeros a la reunificación familiar y al ejercicio de sus derechos ante la justicia previstos en la Ley de Extranjería requiere una justificación "a prueba de balas" y que ésta aún no ha sido demostrada a nivel legal.

La clave de la Ley de Extranjería reside en comprender que los derechos fundamentales solo pueden restringirse si existe una justificación convincente. No creo que haya habido debate jurídico sobre si existe o no un problema de seguridad en estos aspectos. A partir de ahí, si la justificación es adecuada, la medida debe supervisarse teniendo en cuenta principios constitucionales que, en el Estado de derecho, nunca cambiarán.